对于尽调报告，专业投资者负有对真实情况进行核实的“注意义务”？什么是专业投资者的“注意义务”、该义务的边界在哪里？
注意义务
案例评析
在金元百利公司与吾思十八期、吾思基金、丰华鸿业公司合伙协议纠纷案（（2018）最高法民终539号）中，最高院在裁判说理中指出：《尽职调查报告》宣称“吾思基金团队管理资产规模30亿元以及中国银行深圳分行累计为其发行近10亿元私募基金”，无论是否存在对自身实力的不合理夸大，金元百利公司作为专业的基金投资公司，在作出上亿元资金投入前均负有必要的注意义务，应对吾思基金的真实实力进行必要的核实。什么是专业投资者的“注意义务”？该“注意义务”的边界在哪里？违反该“注意义务”有什么样的法律后果？本文旨在对此类问题进行探析。
一
案件事实和审理经过
2013年7月，吾思基金前身深圳吾思股权投资基金管理有限公司同金元百利公司的前身上海金元惠理资金管理有限公司签订《合伙协议》，约定吾思基金为GP，金元百利公司为LP，二公司成立有限合伙企业。
《合伙协议》签订后，金元百利公司向吾思十八期实缴出资49230万元，款项汇入后，吾思十八期与中国银行深圳上步支行、丰华鸿业公司签订《人民币委托贷款合同》，通过委托贷款的方式，将49230万元转贷给丰华鸿业公司。
金元百利公司后以委托贷款纠纷将丰华鸿业公司、吾思十八期等诉至法院，请求判令吾思十八期支付49230万元本金及利息等，广东省高院作出（2015）粤高法民二初字第11号民事判决，判令丰华鸿业公司向吾思十八期偿还借款本金49230万元及利息。
2017年2月14日，上海市高院对吾思十八期、李志刚、李锐锋合同诈骗一案作出(2016)沪刑终42号刑事判决，认定：李志刚实际控制、管理吾思基金……，李锐锋实际控制、经营管理润泰置业公司……2013年8月至12月，吾思十八期共计收到金元惠理的募集资金共计4.9亿余元，通过中国银行深圳上步支行委贷给李锐锋的丰华鸿业公司。李锐锋在收到上述委贷款后，将大部分资金用于支付前期经营公司的债务、李志刚的顾问费等，少部分用于润泰置业公司开发的中央公园项目及丰华鸿业公司开发的宝华寺项目。
金元百利公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销金元百利公司与吾思基金签署的《合伙协议》；2.判令吾思十八期、吾思基金和丰华鸿业公司共同返还金元百利公司出资款492300000元，并赔偿金元百利公司的损失；……
一审法院认定金元百利公司的诉讼请求不具有事实基础和法律依据，不予支持。金元百利公司遂提起上诉。
二
最高院裁判观点
关于金元百利公司与吾思基金订立的《合伙协议》应否撤销的问题。
首先，吾思基金与金元百利公司签订《合伙协议》约定成立有限合伙企业，约定投资目标为丰华鸿业公司，企业所募集的资金用于丰华鸿业公司的宝华寺项目。金元百利公司向吾思十八期缴纳出资49230万元款项后，吾思十八期与中国银行股份有限公司深圳上步支行、丰华鸿业公司签订了《人民币委托贷款合同》，通过委托贷款方式将49230万元转贷给丰华鸿业公司。可见，吾思基金已经按照《合伙协议》约定，将吾思十八期募集的资金投入了协议约定的投资目标丰华鸿业公司，并无欺诈金元百利公司的行为。
其次，根据上海市高院（2016）刑沪终42号刑事判决所认定的事实，可以认定吾思基金的实际控制人李志刚与丰华鸿业公司的实际控制人李锐锋在《合伙协议》订立前协商达成的合意与《合伙协议》约定投资丰华鸿业公司宝华寺项目的合同目的一致……根据目前查明的事实尚不能证明吾思基金在与金元百利公司签订《合伙协议》之前即与李锐锋形成了挪用基金款项的合意。
最后，关于吾思基金在与金元百利公司签订《合伙协议》之前提供的《尽职调查报告》是否存在虚构事实和隐瞒真相的问题。《尽职调查报告》系吾思基金对其拟开展项目的一个整体介绍而非邀约。该报告宣称“吾思基金团队管理资产规模30亿元以及中国银行深圳分行累计为其发行近10亿元私募基金”，无论是否存在对自身实力的不合理夸大，金元百利公司作为专业的基金投资公司，在作出上亿元资金投入前均负有必要的注意义务，应对吾思基金的真实实力进行必要的核实……《尽职调查报告》对于还款来源和债务人资产规模的陈述仅仅是根据当时的情况对未来还款保证所作的预估，不能以此后的实际情况来推定吾思基金在作出《尽职调查报告》时即存在故意虚构和隐瞒真实情况的行为。
金元百利公司并未提供证据证明吾思基金关于债务人资产状况的陈述系故意虚构。结合《尽职调查报告》作出的时间和债务人及还款保证人对外债务的发生时间来看，《尽职调查报告》是在2013年6月作出的，而债务人及还款保证人的部分债务是发生在《尽职调查报告》作出及《合伙协议》订立之后，其中包括2013年7月23日丰华鸿业公司的实际控制人李锐锋和法定代表人张立新向杨明勋所借的2.1亿元。因此，金元百利公司主张吾思基金在《尽职报告》中故意隐瞒债务人债务规模的事实不成立。综上，金元百利公司主张《合伙协议》系因为受到吾思基金的欺诈陷入错误进而在错误的基础上违背其真实意愿所订立的，缺乏足够的证据予以证明。
三
案例评析与启示
本案中，对于金元百利公司的诉请，一方面，金元百利公司缺乏证据证明《合伙协议》系受吾思基金的欺诈而订立；另一方面，吾思基金、丰华鸿业公司不负有向金元百利公司返还出资的义务，在吾思十八期未解散且未清算的情况下，金元百利公司亦无权直接要求吾思十八期返还出资。因此，金元百利公司的诉请没有得到法院的支持。
本案值得研究的一个地方在于，最高院在裁判要旨中，指出案涉《尽职调查报告》所宣称的“吾思基金团队管理资产规模30亿元以及中国银行深圳分行累计为其发行近10亿元私募基金”，无论是否存在对自身实力的不合理夸大，金元百利公司作为专业的基金投资公司，在作出上亿元资金投入前负有必要的注意义务，应对吾思基金的真实实力进行必要的核实。何为专业投资者的“注意义务”？该“注意义务”的边界在哪里？违反该“注意义务”有什么样的法律后果？以下将针对此类问题进行探析。
1、何为专业投资者？
《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称《投资者适当性管理办法》）将投资者划分为专业投资者和普通投资者，专业投资者的类别包括：
类别 | 具体内容 |
机构类 | 经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。 |
理财产品类 | 包括但不限于证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金。 |
法人或者其他组织类 | 同时符合下列条件的法人或者其他组织： 1.最近1年末净资产不低于2000万元； 2.最近1年末金融资产[1]不低于1000万元； 3.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历。 |
自然人类 | 同时符合下列条件的自然人： 1.金融资产[2]不低于500万元，或者最近3年个人年均收入不低于50万元； 2.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者属于“机构类”专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。 |
其他类 | 社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）。 |
2、专业投资者负有哪些注意义务？
根据检索，法律规范层面投资者负有的义务主要包括：
《投资者适当性管理办法》 | 第4条 投资者应当在了解产品或者服务情况，听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。 |
《私募投资基金合同指引1号》 | 第27条 根据《私募办法》及其他有关规定订明投资者的义务，包括但不限于： (一)认真阅读基金合同，保证投资资金的来源及用途合法； (二)接受合格投资者确认程序，如实填写风险识别能力和承担能力调查问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责，承诺为合格投资者； (三)以合伙企业、契约等非法人形式汇集多数投资者资金直接或者间接投资于私募基金的，应向私募基金管理人充分披露上述情况及最终投资者的信息，但符合《私募办法》第十三条规定的除外； (四)认真阅读并签署风险揭示书； (五)按照基金合同约定缴纳基金份额的认购、申购款项，承担基金合同约定的管理费、托管费及其他相关费用； (六)按照基金合同约定承担基金的投资损失； (七)向私募基金管理人或私募基金募集机构提供法律法规规定的信息资料及身份证明文件，配合私募基金管理人或其募集机构的尽职调查与反洗钱工作； (八)保守商业秘密，不得泄露私募基金的投资计划或意向等； (九)不得违反基金合同的约定干涉基金管理人的投资行为； (十)不得从事任何有损基金及其投资者、基金管理人管理的其他基金及基金托管人托管的其他基金合法权益的活动。
第50条 私募基金管理人应当单独编制《风险揭示书》私募基金投资者应充分了解并谨慎评估自身风险承受能力，并做出自愿承担风险的陈述和声明。 |
一般来说，投资者的权利和义务属于意思自治的范畴，对于专业投资者负有的注意义务，法律规范并未明确规制。仅可以从《投资者适当性管理办法》、《私募投资基金合同指引1号》相关内容窥见专业投资者负有哪些注意义务，包括了解产品或者服务情况、了解并谨慎评估自身风险承受能力等。从法律规范层面看，该义务的具体内涵有较大的解释空间。
在司法实践层面，投资者负有的注意义务主要包括：
案例 | 裁判要旨 |
金元百利公司与吾思十八期、吾思基金、丰华鸿业公司合伙协议纠纷案（（2018）最高法民终539号） | 《尽职调查报告》系吾思基金对其拟开展项目的一个整体介绍而非邀约。该报告宣称“吾思基金团队管理资产规模30亿元以及中国银行深圳分行累计为其发行近10亿元私募基金”，无论是否存在对自身实力的不合理夸大，金元百利公司作为专业的基金投资公司，在作出上亿元资金投入前均负有必要的注意义务，应对吾思基金的真实实力进行必要的核实。 |
南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案（（2016）最高法民终215号） | 南昌农商行作为金融机构，属于《投资者适当性管理办法》规定的专业投资者，对于私募债券交易的利益和风险均有充分的认知，如果因此交易受到损失，应当承担相应的风险。 |
那海斌、苏丽华与民生证券公司、民生证券公司太原长风街证券营业部侵权责任纠纷案（（2018）晋民初26号） | 二原告在保本高息的诱惑下，放松警惕，将投资款汇入许静指定的个人账户而非公司账户中，有违日常生活经验法则，二原告未尽到充分的审慎注意义务，对其财产损失亦存有过错，应对损失承担15%的责任。 |
梁某与青岛平安银行金融委托理财合同纠纷案（（2018）鲁02民终3417号） | 从常理和人们日常交易习惯分析，梁某作为具有购买理财产品特别是具有高风险投资理财经验的投资者，其应知晓对其进行风险承受度评估事关其适合购买何种理财产品的确定，梁立玮当认真逐项核实其风险承受度评估报告内容后方予签字确认。 |
此外，对于专业投资者的注意义务，武汉中院曹文兵认为：不同类型的投资者审慎注意义务的程度存有不同，专业投资者因往往具有既往投资经验及较强的风险防范与承受能力，较之于普通投资者应具备程度更重、更严格的审慎注意义务。[3]
从现有的司法实践可以看出，专业投资者负有的注意义务主要包括以下几个方面：
第一，对于《尽职调查报告》是否存在虚构事实的情况，专业投资者在一定程度上负有结合自身经验，对相关内容进行自主判断、核实的义务。
第二，对于相关交易行为是否可以开展以及存在何种的风险等，专业投资者负有一定程度的注意义务。
第三，对于投资行为的相关交易方式、交易程序等，专业投资者负有一定程度的注意义务。
第四，对于风险承受度评估报告，专业投资者负有认真逐项核实的注意义务。
3、专业投资者违反“注意义务”有什么样的法律后果？
在本文所分析的金元百利公司与吾思十八期、吾思基金、丰华鸿业公司合伙协议纠纷案中，对于案涉《尽职调查报告》是否存在虚构事实和隐瞒真相的问题，最高院仅是简要提及专业基金投资公司负有必要的注意义务，并未因此认为相关主体需要对其未尽该义务承担责任，而是依当事人提供证据情况以及提供尽调报告和开展相关交易的时间逻辑等，认定案涉《尽职调查报告》并无存在虚构事实和隐瞒真相的情况。
而在前文表格所述的后三个案例[4]中，法院则认定专业投资者未尽相关注意义务的，需要承担相关责任。具体来说：
在那海斌、苏丽华与民生证券公司、民生证券公司太原长风街证券营业部侵权责任纠纷案中，由于本案是侵权纠纷案件，案涉主体的过错程度是认定各自承担责任大小的判断依据之一。本案中，专业投资者的注意义务成为过错程度认定的依据之一。
在南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案中，南昌农商行主张案涉协议无效的理由之一即案涉交易模式违背了“合格投资者”监管制度，而最高院则认为该行系金融机构，属于专业投资者，对案涉交易的风险等应有充分的认识，并据此否定了南昌农商行的诉讼主张；在梁某与青岛平安银行金融委托理财合同纠纷案中，法院未支持案涉专业投资者诉讼主张的其中一点原因，同样是未尽到相关的注意义务。
因此，在非侵权纠纷案件中，专业投资者未尽到相关注意义务的，最直接的后果即其诉讼主张可能无法得到法院支持，诉讼主张无法得到支持的，其自然须按照相关协议承担义务。换个角度来说，专业投资者未尽到相关注意义务的，其欲通过诉讼途径追回投资损失的路径将无法可行。
注释：
[1] 指银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货及其他衍生产品等。
[2] 同上。
[3] 曹文兵. 银行适当性义务与投资者的注意义务. 湖北高院
[4] 即南昌农商行与内蒙古银行、民生投资公司、民生股份公司合同纠纷案、那海斌、苏丽华与民生证券公司、民生证券公司太原长风街证券营业部侵权责任纠纷案以及梁某与青岛平安银行金融委托理财合同纠纷案
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